カテゴリー: 📕商標実務情報･商標権

日本の権利化後の実務情報

商標法38条3項の相当な対価額での損害賠償請求

商標法第３８条の４つの計算方法

商標権侵害に対しては、商標法第38条の第１項から第４項の各項にそれぞれの損害額の計算方法が挙られています。

第１の計算方法は、「損害額」＝「侵害者の譲渡等数量」×「権利者の単位あたりの利益」-「販売できない事情による控除額」（38条1項）です。

第２の計算方法は、「損害額」＝「侵害者が得た利益」（38条2項）です。

しかし、これらの損害額の計算方法では、商標権者自らが登録商標を使用していない場合、38条1項又は2項に定める逸失利益（lost Profit）が存在しないものと認定される傾向にあり、実際には使用していない不使用商標権に基づく損害賠償請求の場合は、38条3項の第３の計算方法を利用できるものとなっています。

第３の計算方法は、「損害額」=「侵害前提で合意される使用料相当額」（38条3項）です。「使用料相当額」は、例えば「侵害者の売上高」×「使用料率」となります。

第４の計算方法は、「損害額」=「当該商標権の取得及び維持に通常要する費用に相当する額」（38条4項）です。

商標法第３８条第３項

商標法第38条第3項は平成10年に「通常受けるべき金銭の額」を「受けるべき金銭の額」に改正されて「通常」の文言が削除されています。使用権料相当額に抑えて込まれてしまって、侵害者が侵害し得であるというような状況を回避するように改正されています。商標法第38条第3項で規定されている使用権料相当額は最小限の金銭額とされていて、侵害者が実際の損害額がこれより少額であることを主張して損害賠償を減額させることはできないとされており、逆に使用権料相当額以上の損害があったことを立証して請求することも可能です。なお、平成31年3月1日に閣議決定された「特許法等の一部を改正する法律案」は令和元年5月10日に可決・成立し、5月17日に法律第3号として公布されています（施行日は未定(2019.5.21時点)）。その改正法によれば、ライセンス料相当額による損害賠償額の算定には、”権利が侵害されたことを前提として合意されるであろう使用権料”を考慮できると規定されています。

（法改正された新４項）裁判所は、第一項第二号及び前項に規定する登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を認定するに当たつては、商標権者又は専用使用権者が、自己の商標権又は専用使用権に係る登録商標の使用の対価について、当該商標権又は専用使用権の侵害があつたことを前提として当該商標権又は専用使用権を侵害した者との間で合意をするとしたならば、当該商標権者又は専用使用権者が得ることとなるその対価を考慮することができる。

商標法第３８条第４項

第4項は、TPP参加に応じて設けられた規定で、環太平洋パートナーシップ協定の条文18.74 条では、「商標の不正使用について法定損害賠償制度又は追加的損害賠償制度を設けること」を参加国に義務付けており、その商標権の取得及び維持に通常要する費用に相当する額を最低限の損害額として請求可能です。侵害者の売り上げ額が零か少額の場合に有効です。

損害不発生の抗弁

損害不発生の抗弁は、「登録商標に類似する標章を第三者がその製造販売する商品につき商標として使用した場合であっても、当該登録商標に顧客吸引力が全く認められず、登録商標に類似する標章は使用することが第三者の商品の売上げに全く寄与していないことが明らかなときは、得べかりし利益としての実施料損害額の損害も生じていないというべきである。」との最高裁平成９年３月１１日判決（平6（オ）1102号（小僧寿し事件））に由来します。

裁判例による使用料率の算定

事件番号・判決日 損害認定額 使用料率 原告請求額or率 商標
1 平成21年(ワ)第123号 東京地裁平成22年8月31日判決 150万5666円 10%（被告売上額） 原告製品定価×5% カルティエ
2 平成21年(ワ)第13559号 大阪地裁平成24年12月13日判決 836万円 １棟当たり10万円 4億0528万1000円 ユニキューブ＼ｕｎｉｃｕｂｅ
3 平成23年(ワ)第21532号 東京地裁平成25年3月7日判決 723万9915円 豚肉１㎏当たり13円 (組合員の使用許諾を参考) 2611万7650円 ヨーグルトン
4 平成24年(ネ)第10010号　知財高裁平成25年3月25日判決 2799万7164円 限界利益の1.5% 3億6960万円 ナーナニーナ
5 平成22年(ワ)第44788号 東京地裁平成25年3月22日判決 37万2341円 売上額1％(重複登録後権利消滅) 854万9033円 和幸
6 平成24年(ワ)第24872号 東京地裁平成26年1月31日判決 8470万7677円 化粧品販売の売上額の1.5％ 1億0395万円 Pierarejeunne／ピエラレジェンヌ
7 平成27年(ワ)第8132号 東京地裁平成28年2月9日判決 330万円 使用料率に依存しない 880万円 なごみ
8 平成28年(ワ)第38082号　東京地裁平成30年2月8日判決 95万円 1か月当たりの使用料5万×営業期間 330万円 アロマグランデ
9 平成30年(ネ)第2025号　大阪高裁平成31年2月21日判決 311万1970円 売上高の0.2％ 5856万3079円 LIGHTING SOLUTION


第三十八条（損害の額の推定等）
１　商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した商品を譲渡したときは、その譲渡した商品の数量（以下この項において「譲渡数量」という。）に、商標権者又は専用使用権者がその侵害の行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、商標権者又は専用使用権者の使用の能力に応じた額を超えない限度において、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者又は専用使用権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。
２　商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額と推定する。
３　商標権者又は専用使用権者は、故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対し、その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。
４　商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その侵害が指定商品又は指定役務についての登録商標（書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。第五十条において同じ。）の使用によるものであるときは、その商標権の取得及び維持に通常要する費用に相当する額を、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額とすることができる。
５　前二項の規定は、これらの規定に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合において、商標権又は専用使用権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる。
第三十八条（損害の額の推定等）2019年3月1日閣議決定版　施行日未定
第三十八条第一項中「その譲渡した商品の数量（以下この項において「譲渡数量」という。）に、商標権者又は専用使用権者がその侵害の行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、商標権者又は専用使用権者の使用の能力に応じた額を超えない限度において」を「次の各号に掲げる額の合計額を」に改め、同項ただし書を削り、同項に次の各号を加える。

一　商標権者又は専用使用権者がその侵害の行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額に、自己の商標権又は専用使用権を侵害した者が譲渡した商品の数量（次号において「譲渡数量」という。）のうち当該商標権者又は専用使用権者の使用の能力に応じた数量（同号において「使用相応数量」という。）を超えない部分（その全部又は一部に相当する数量を当該商標権者又は専用使用権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量（同号において「特定数量」という。）を控除した数量）を乗じて得た額

ニ　譲渡数量のうち使用相応数量を超える数量又は特定数量がある場合（商標権者又は専用使用権者が、当該商標権者の商標権についての専用使用権の設定若しくは通常使用権の許諾又は当該専用使用権者の専用使用権についての通常使用権の許諾をし得たと認められない場合を除く。）におけるこれらの数量に応じた当該商標権又は専用使用権に係る登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額

第三十八条第五項中「前二項」を「第三項及び前項」に改め、同項を同条第六項とし、同条第四項を同条第五項とし、同条第三項の次に次の一項を加える。

４（新設）　裁判所は、第一項第二号及び前項に規定する登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額を認定するに当たつては、商標権者又は専用使用権者が、自己の商標権又は専用使用権に係る登録商標の使用の対価について、当該商標権又は専用使用権の侵害があつたことを前提として当該商標権又は専用使用権を侵害した者との間で合意をするとしたならば、当該商標権者又は専用使用権者が得ることとなるその対価を考慮することができる。

改正民法（平成29年法律第44号）と商標制度

明治時代の民法典の施行以来の１２２年ぶりの民法債権編の改正は、平成３２年（２０２０年）４月１日を施行日としています。法改正の主な部分は債権法ですので、それを商標精度の枠組みで読み込む必要がありそうなところは改正法のさらに一部になります。商標制度に影響がありそうな新民法の法令を挙げてみます。

Contract

消滅時効(Statute of Limitations)

民法の消滅時効については、職業別の短期消滅時効等の廃止が行われ、消滅時効は全体的に簡素化した規定内容に変更されています。不法行為による損害賠償請求権の消滅時効については、被害者又はその法定代理人が損害を知った時から３年間行使しないときは、時効によって消滅する（民法第724条第1項）となり、不法行為の時から２０年間行使しないときも時効によって消滅します。この内容は、旧法とほぼ変わりない内容となっています。また侵害事件については、不法行為による損害賠償請求権ではなく不当利得返還請求権（民法703条，704条）も請求可能ですが、これは従前のとおり、民法の債権の消滅時効期間の原則に従って１０年（民法167条１項）を経て消滅時効が完成し、一般的にライセンス料程度とされる不当利得返還請求権についても新民法で時効の変更はありません。なお、不当利得返還請求権は権利者が侵害行為を知らなくとも時効が進行し、侵害者が不当利得行為をしたときからクロックはスタートします。当事者間に契約がある場合の時効としては、商標権使用権の契約違反などの場合が考えられ、従来は商法５２２条の商事時効の規定が存在していましたが、商法522条は削除されて、民法の債権等の消滅時効の規定（民法166条）が効力をもちます。今回の改正で２重の起算点のルールが導入され、１）債権者が権利を行使することができることを知った時から５年間行使しないとき（主観的起算点）。２）権利を行使することができる時から１０年間行使しないとき（客観的起算点）。１）と２）のどちらかで時効が完成します。一般には、商標権使用権の契約違反は、５年の時効となるものと考えられます。また、時効の完成については、裁判上の請求や仮差押え、仮処分などの各事由があるときは、その事由が終了した時から６か月を経過するまでは時効は完成しないものと規定（民法147条、149条）されています。しかし、「イ号標章に本件登録商標権の効力が及ばないとの判定請求に対する特許庁の判定があるまで時効の進行は開始しない旨の原告の主張は理由がない。」とした判例（長野地裁 昭和 57(ワ)167）があり、特許庁への判定請求や無効審判請求も時効の完成には影響がないものと考えられています。なお、裁判所に対しては、信用回復措置請求（商標法39条で準用する特106条）を求めることができ、この信用回復措置請求権の時効は、損害賠償請求と同じで被害者又はその法定代理人が損害を知った時から３年間となります。差止請求権（商標法36条1項）と廃棄請求権（商標法36条2項）には、時効はありません。

債権者代位権の転用

登記・登録の請求権を保全するための債権者代位権についての規定が設けられています（民法423条の7）。すなわち、”登記又は登録をしなければ権利の得喪及び変更を第三者に対抗することができない財産を譲り受けた者は、その譲渡人が第三者に対して有する登記手続又は登録手続をすべきことを請求する権利を行使しないときは、その権利を行使することができる。”と規定されており、例えば、商標権を甲から乙に移転する際には、移転の登録が商標原簿に対して必要となりますが、甲がその登録をしないままに、乙が第３者の丙にさらに権利移転をした場合には、丙は乙に変わって甲に対して登録の請求を行使することができることになります。

代理(Agency)

新民法第107条では、「代理人が自己又は第三者の利益を図る目的で代理権の範囲内の行為をした場合において、相手方がその目的を知り、又は知ることができたときは、その行為は、代理権を有しない者がした行為とみなす。」と規定しており、代理権の濫用について明文化されています。代理権を有しない者がした行為とみなすということは、無権代理とみなすことになり、無権代理の規定（新民法第113条乃至第117条）が適用されます。

商標法上の公報

商標公報とは

商標は、工業所有権（産業財産権）四法の１つのカテゴリーですが、特許庁は出願された商標についての情報と登録された商標についての情報をそれぞれ公報という形で発行しています。この公報発行は、出願と登録について広く一般の人々に知らせることを目的としており、制度変革や情報技術の発達に応じて形を変えてきています。広義には、商標公報(Trademark Gazette)は商標分野で発行される公報を包括的に指しますが、狭義には、商標公報は商標掲載公報（商標法第１８条第３項：Publication of Registered Trademark）を指し、設定の登録がなされた商標権を公示するための公報を言います。また、商標分野では、大きく分けて出願情報を公開する公報（公開商標公報、公開国際商標公報）と、権利情報を公示する公報（公告・登録・商標公報、国際商標公報）と、それ以外の公報があります。特に、公開情報と権利情報の各公報を取り違えないようにしましょう。

商標法上の公報の種類と法的な効果

種類 公報の内容
1 公開商標公報 (Publication of Unexamined Trademark Application or Trademark Application Publication) 公開商標公報は、商標登録出願があったときに発行される公報で、出願の内容を速やかに公表する目的で発行されます。防護標章登録出願があったときも同様に公開商標公報が発行されます。公開商標公報は出願されたことを公表しているだけですので、公開商標公報で発行されていることを以てその公開された商標が登録されていることにはならず、言い換えればまだ商標権とはなっていません。出願日から2から3週間程度で公開商標公報は発行されます。
2 公開国際商標公報 (Publication of International Trademark Application) 公開国際商標公報は日本を指定とする国際商標登録出願（所謂、マドプロ、マドリッドプロトコルによる国際登録出願）が出願された場合に、その内容を公表するための公報です。マドプロの国際登録出願は原則出願日が登録日という取り扱いをしていますが、日本の商標制度に合わせてみると、出願されて日本の指定があるだけの段階ではまだ審査を経ていない訳ですので、日本の出願公開（商標法第１２条の２）と合わせた取り扱いをします。国際登録番号が付与されているものが公表されますが、まだ権利化はされていません。日本以外の国の基礎番号と共に商品及び役務の訳も一緒に公表されます。公開国際商標公報は出願日から5カ月程度、指定通知日から2カ月程度で発行されます。
3 公告・登録・商標公報 (Publication of Registered Trademark) 商標公報は商標権の設定登録があったときに発行される商標掲載公報（狭義）です。登録査定の後、登録料を納付し、設定の登録が行われると商標公報が発行され、商標公報は設定登録から3乃至4週間程度で発行されます。この商標公報の内容が設定登録時の権利内容となります。但し、実務的には商標登録の権利内容は登録原簿により把握されます。大正11年から平成9年3月までは商標の公告公報（付与前異議申立とリンク）として発行され、平成9年4月から商標公報（付与後異議とリンク）となっています。現行法では、商標掲載公報に公表された商標登録に対し、その公報の発行日から２カ月以内に登録異議申立てを行なうことができます。
4 国際商標公報 (Publication of Registered International Trademark) 国際商標公報は日本を指定する国際商標登録出願について保護の拡張（国内登録）があったときに発行されます。国内の登録があった日を登録日として公表します。登録番号は国内の登録番号を付与することはなく、出願時の国際登録番号がそのまま使用されます。国内出願の登録査定通知に該当するのが保護認容声明（ＳＡ登録）で、その後で本国側での登録料の納付により権利化されます。存続期間は、国際商標登録出願については出願日から計算されますので、国内の登録日は存続期間の期間計算の基礎にはなりません。
5 商標書換登録公報 (Publication of Reclassification on Registered Trademark) 商標書換登録公報は書換登録があったときに発行されます。書換登録は、旧商品区分のもとで登録された商標権の指定商品を、国際分類に基づく現行の商品区分及び指定商品に書き換えたものを登録する作業で、商標・役務の区分を新しいものに合わせる作業になります。平成4年3月31日までにされた商標登録出願に適用される商品区分が旧区分ですので、現在は書換が必要な商標登録はほぼ存在しない状態となっています。
6 補正公報 (Publication of Amendment) 商標登録出願は、出願後直ぐに公開商標公報の発行準備となることから、補正の内容について、一緒に公開することができません。そのため、商標法第75条第2項第3号に基づき、補正公報を発行します。正式名称を「出願公開後における補正の掲載」といい、公開・国際商標公報に収録されます。
7 訂正公報 (Publication of Correction) 訂正公報は公開・国際商標公報、商標掲載公報の掲載内容に誤りがあり、それが当庁側の原因による場合には、掲載内容の誤りを訂正して発行する公報をいいます。なお、商標には訂正審判がありませんので、訂正審判とは関係がありません。
8 審決公報 (Decision on Appeal/Trial Gazette or Appeal Board Decision Gazette) 登録異議の申立ての確定決定、審判の確定審決、再審の確定決定又は確定審決を対象としています。
9 判決公報 (Judicial Decision Gazette) 判決公報は審決等に対する訴えの確定判決を対象とします。
10 判定公報 (Advisory Opinion Gazette) 判定対象の権利侵害等について、特許庁が厳正・中立な立場で判断した判定結果を公表し、権利範囲の判断等の参考情報として発行します。
11 特許庁公報 (JPO Publication) 出願公開後に拒絶査定、出願放棄・取下・却下等がなされた場合、商標・防護標章・国際商標の更新登録があったとき、公示送達、出願公開後における商標登録出願により生じた権利の承継、商標権の消滅、登録異議の申立て、審判請求、再審請求又はこれらの取下げ、商標法第４条第１項第１７号の規定による指定（ぶどう酒又は蒸留酒の産地）をしたとき、またはその指定を取り下げたときの各場合にそれぞれ発行されます。商標目録も特許庁公報の１つで、正式には、登録商標目録、更新登録商標目録、更新登録防護標章目録と言う名称であり、その名称が併記されます。

商標公報の例

商標公報4829411
商標登録第４８２９４１１号
（商標公報4829411）

公報発行の時期

  • 商標公報　：　毎週火曜日、設定登録から3から4週間程度
  • 公開・国際商標公報　：　毎週木曜日、出願日から2から3週間程度、公開国際商標公報は出願日から5カ月程度、指定通知日から2カ月程度
  • 審決公報　：　毎月最終金曜日
  • 特許庁公報　：　商標拒絶査定、出願放棄・取下・却下リスト：原則３月毎に１回発行、商標目録：原則月１回発行

公報発行媒体

商標分野では平成22年（2009年）1月からＣＤ－ＲＯＭの発行媒体であったものをインターネットを利用し、商標公報・商標書換登録公報、公開商標公報・公開国際商標公報・国際商標公報を発行（記録形式：ＳＧＭＬ形式）しています。インターネット利用による公報発行の１週間後に商標・商標書換登録公報情報ＣＤ－ＲＯＭ、公開・国際商標公報情報ＣＤ－ＲＯＭを発行しています。
商標公報の媒体としては、紙→CD-ROM→インターネットの順で進化しており、紙は4331000号が最終番号、CD-ROMは5282845号が最終番号です。また、現在の付与後異議の前の付与前異議の制度（平成9年3月までの発行形態）では、紙媒体で商標公報（公告）大正11-000001 ～ 平成09-046393と商標公報（登録）紙 1 ～ 368898があります。公開商標公報の媒体としては、CD-ROM→インターネットの順で進化しており、CD-ROMは2000-000001 ～ 2009-091270、インターネットは2009-091271 ～となっています。

公報と特許情報プラットフォーム（J-PlatPat）の違い

公報は、特許法第193条第1項等の規定に基づき、発明等を公開・公表するために発行するものですが、特許情報プラットフォーム（J-PlatPat）は、既に発行された公報と同等の情報を蓄積し、検索機能を付加したデータベースの総称です。即ち、特許情報プラットフォームにおける産業財産権情報の検索サービスの提供と公報発行は同じインターネットにより行われますが同義ではありません。と特許庁のサイトでは説明されています。特許情報プラットフォームでは、公報と同等の情報が蓄積されておりますが、特許情報プラットフォームを通じた情報の提供が法的に「公報の発行」とはならないとされています。実はインターネット利用による公報発行は専用の公報発行サイト（https://www.publication.jpo.go.jp/index.action）があり、そこからダウンロードできます。この公報発行サイトでは公開公報、特許・実用新案公報、登録実用新案公報、意匠公報、商標公報、公開・国際商標公報、審決公報及び特許庁公報を発行（ダウンロード可能）しています。発行の時点などの法的な意味にこだわりがなければ、特許情報プラットフォーム（J-PlatPat）の情報は公報内容と全く同じですので、特に区別しなくても良いかと思います。特許情報プラットフォームも何等かの原因でダウンすることもあり、それでも法的には公報発行できるとしたかったのではないかと思われます。なお、権利譲渡又は実施許諾の用意に関する公報掲載申込みサービスは、特許、実用新案、意匠だけのサービスで、商標について権利譲渡又は実施許諾の用意の掲載申し込みはできません。

特許明細書で”以下のものは登録商標”と特記される登録商標

商標の公報は、もちろん商標だらけですが、特許の明細書にも商標が登場することがありまして、その場合にはルールとして”〇〇〇（登録商標）”と明細書中に記載することになっています。特許明細書は公開公報や特許公報として公的に公表されることから、私的な商標を宣伝する訳にはいかず、同時に識別力を失っていく普通名称化に寄与することもできない訳です。明細書の書き手がそのような製品などに対して全て細やかな神経を使いながら記載ができていれば問題ないのですが、稀に或いは往々にして、本来”（登録商標）”と銘打つところが、忘れている例も散見します。このようなケースでは、特許庁は、”【特記事項】（特許庁注：以下のものは登録商標）”と注釈をつけて公報を発行します。

以下の一覧表は、登録商標である旨の表示がなく使用されている登録商標のうち使用頻度の高いもののリストで、言い換えれば往々にして登録商標であることが忘れ去られ易いリストとも言えます。

ANDROID
BLACKBERRY
Blu-ray
BLUETOOTH／ブルートゥース
バブルジェット
ケーブルベア
ケーブルベヤ
セルフォック
セロテープ
カラーコーン
COMPACTFLASH／コンパクトフラッシュ
DLNA
FeliCa
FIREWIRE
FRAM
ガルバリウム鋼板
碁石茶
ハーモニックドライブ
HDMI
HIT
i-mode
iPad
iPhone
iPod
JAVA
JAVASCRIPT
マジックテープ
万歩計
レバーブロック
Linux／リナックス
パトライト
PENTIUM／ペンティアム
PHOTOSHOP／フォトショップ
ポラロイド
パワーゲート
PYREX／パイレックス
QRコード
レイデント
サランラップ
SmartMedia
サーボパック
宅急便
テレスコ
TEFLON／テフロン
TETRAPAK／テトラパック
サイダック
トルクス
UNIX
VELCRO／ベルクロ
VICS
WALKMAN／ウォークマン
WINDOWS／ウィンドウズ
ウォシュレット
YouTube
ZIGBEE

明細書への登録商標の記載について

区分数を入力する出願料、登録料、更新登録料の計算　特許庁（JPO）費用💰

下記の項目で、区分数を選択すると、特許庁（JPO）の費用（印紙代）が自動的に計算されます。

商標登録出願料（印紙代）の計算

区分数 なら、登録料（印紙代）は 円です。
商標登録料（印紙代）の計算

区分数 なら、登録料（印紙代）は 円です。
分納の場合は５年毎に 円です。
更新登録料（印紙代）の計算

区分数 なら、更新登録料（印紙代）は 円です。
分納の場合は５年毎に 円です。

商標法上の使用権

商標権者以外の他人が登録商標を使用する方法としては、商標権をその他人に移転する他に、その他人に使用権を設定する方法があります。使用権の種類としては、商標法上、専用使用権 と、通常使用権 とがあります。これらの使用権は、当事者間の契約に基づいて設定されますので、両者間の契約が使用権設定の前提となります。

使用権についての契約

当事者の一方は商標権者で、他方は商標を使用したいと思う者です。通常、ライセンス交渉で話合われる内容は、使用権の範囲（商品、地域など）、独占か非独占か、契約期間、対価（royalty:ローヤリティ）、対価の支払い方法（lump sum, installments, monthly, etc.）、使用再許諾（サブライセンス）、品質管理、第３者関係、審判対応、使用権者禁反言(licensee estoppel)、解約、一般条項などの条項についてになり、細かいことは、契約書を交わしてということも行われます。使用権のライセンスが商品の販売契約と結びつくこともあり、その場合には、最小販売数量（ミニマム：minimum sales quantity）や商品の数量のカウント方法や報告方法、検品などについて条項も加わることがあります。通常使用権については、不使用取消審判などでは、契約書が存在しなくても通常使用権があったものと認定されたりもしますが、原則は書面での使用権契約書を作成して、署名及び/又は捺印をして合意した文書を残します。

専用使用権と通常使用権

専用使用権は、設定行為で定めた範囲内において、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する権利です（商標法30条）。通常使用権者は、設定行為で定めた範囲内において、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を有する（商標法31条）。条文上両者の違いは、専有するか単に有するかの違いですが、設定内容で独占的とする通常使用権もありますので、本質的な違いは専用使用権は独占的に限られ、その設定登録を必要とする点になります。通常使用権は独占・非独占と問わず、その設定登録は発生要件ではなく第３者対抗要件に過ぎない訳です。使用権の設定登録は特許庁の登録原簿に対して行いますので、専用使用権は特許庁に登録作業を行って発生する権利になります。商標登録原簿では、専用使用権者がいる場合は乙区にその記載があり、登録した通常使用権者がいる場合は丙区にその記載があることになります。ちなみに、甲区は商標権者の記載欄で、丁区は質権者の記載欄です。
もう１つ重要な違いは、第３者関係の対応です。第３者の商標権の侵害行為があった場合には、専用使用権は侵害訴訟を提訴して差止や損害賠償を請求できると条文上明記（商標法第３６条～第３８条）されています。法律上、商標権の侵害訴訟の当事者になれることが明らかにされています。通常使用権者はこの点で訴訟適格がないとされていますが、独占的通常使用権者は事実上の独占状態があれば侵害訴訟の当事者になれることもあります。専用使用権と独占的通常使用権は、その権利内容がほぼ変わらないことになりますが、契約上当事者の一方が不履行のこともあり、商標権者が独占的通常使用権を契約していて、裏で他人に使用権を契約することもあり得ますので、対価が何千万～億単位の高額なライセンスでは専用実施権を設定することが安定性の面からも選ばれています。

使用権の設定登録

専用（通常）使用権を設定登録する場合には、専用（通常）使用権設定登録申請書を特許庁に提出します。使用権は契約に基づきますので、その契約書自体か或いは登録作業用に準備した専用（通常）使用権設定契約証書を同時に提出します。代理人による場合は、当事者の双方から委任された形式の委任状も必要です。使用権を設定する者は商標権者で、登録義務者として使用権設定登録申請書に記載されます。使用権を設定される使用権者は、登録権利者として使用権設定登録申請書に記載されます。使用権設定登録申請書の「専用（通常）使用権の範囲」の欄には、設定契約（許諾）証書に記載された専用（通常）使用権の設定すべき範囲（地域、期間及び内容）を記載します。「登録の目的」の欄には、専用使用権の設定の登録の申請をするときは「専用使用権の設定」、通常使用権の設定の登録の申請をするときは「通常使用権の設定」のように記載します。添付する使用権設定契約証書は、契約があることを証明する書面で、特許庁での登録作業の後は郵送で返却されます。登録作業用に準備した書面ではなく、実際の契約書を提出することも可能です。登録申請書には、30,000円の収入印紙（特許印紙ではありません。）を貼付します。使用権を設定すべき期間は商標権の存続期間を越えることはできませんが、契約書若しくは契約証書は商標権の存続期間を越えていても問題ありません。提出してから概ね１か月程度で設定登録され、契約証書の返却までは2か月程度かかります。これらの作業は紙ベースで、電子ファイルでは未だ認められていません。

必要書類を箇条書きしますと

  1. 専用（通常）使用権設定登録申請書
  2. 専用（通常）使用権設定契約証書
  3. 委任状（代理人による場合）
  4. 収入印紙（30,000円）

になります。様式は特許庁のサイトで、専用使用権(pdf)、通常使用権(pdf)があります。

特許等の通常実施権と商標の通常使用権の登録効果の違い

通常使用権は商標権者に対して使用の許諾を受けることを内容とするライセンスですが、通常実施権は特許、実用新案登録、及び意匠登録に対してそれぞれ特許等の実施の許諾を受けることを内容とするライセンスです。平成23年度の特許法改正により、通常実施権は登録しなくても特許権の譲受人に対抗（当然対抗）できるようになり（特許法第99条）、特許ライセンスにより多様な技術の利用の促進がなされるようになっています。一方、商標法では、このような当然対抗というような制度にはなっておらず、登録は第３者対抗要件のままであり、登録しておけば商標権者が誰かに権利を譲った場合でも通常使用権を主張することができます。

使用権の使用権料

使用権料については、当事者間の合意で決められるものであり、契約の自由があります。使用数量に応じた契約や、売り上げに応じた契約、最初に支払いを行い以降使用権を永続的に認める契約もあります。支払い方法も、一括払い、月払い、分割払いなど種々の形態があります。キャラクターの使用権料では、通常３～６％程度のものが多いとされています。有名ブランドでは何千万円から何十億円の契約もあります。対価の額は、登録原簿に記載される事項ですので、原簿を取り寄せることで、対価はいくらかを見ることも可能です。専用使用権と通常使用権では、専用使用権の方が高くなる傾向にあります。

使用権と独占禁止法

商標権のラインセンスは当事者間の自由で、当事者双方は合意すれば何でもできるかと言うと、独占禁止法からの制限もあります。例えば、製品市場において非常に有力なメーカーであるA社が、他社に働きかけてA社と競合する競争事業者との商標使用許諾契約を解除させることにより、当該競争事業者が使用している商標権を取得し、又は商標使用許諾を受ける場合には、独占禁止法上問題となることがあります。詳しくは公正取引委員会の商標権取得等による競争事業者の排除のページへ。

商標法第３０条、第３１条
（専用使用権）
第三十条 　商標権者は、その商標権について専用使用権を設定することができる。ただし、第四条第二項に規定する商標登録出願に係る商標権及び地域団体商標に係る商標権については、この限りでない。
２ 　専用使用権者は、設定行為で定めた範囲内において、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。
３ 　専用使用権は、商標権者の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができる。
４ 　特許法第七十七条第四項 及び第五項 （質権の設定等）、第九十七条第二項（放棄）並びに第九十八条第一項第二号及び第二項（登録の効果）の規定は、専用使用権に準用する。
（通常使用権）
第三十一条 　商標権者は、その商標権について他人に通常使用権を許諾することができる。ただし、第四条第二項に規定する商標登録出願に係る商標権については、この限りでない。
２ 　通常使用権者は、設定行為で定めた範囲内において、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を有する。
３ 　通常使用権は、商標権者（専用使用権についての通常使用権にあつては、商標権者及び専用使用権者）の承諾を得た場合及び相続その他の一般承継の場合に限り、移転することができる。
４ 　通常使用権は、その登録をしたときは、その商標権若しくは専用使用権又はその商標権についての専用使用権をその後に取得した者に対しても、その効力を生ずる。
５ 　通常使用権の移転、変更、消滅又は処分の制限は、登録しなければ、第三者に対抗することができない。
６ 　特許法第七十三条第一項 （共有）、第九十四条第二項（質権の設定）及び第九十七条第三項（放棄）の規定は、通常使用権に準用する。
商標法第３６条乃至第３９条

第二節　権利侵害

（差止請求権）
第三十六条 　商標権者又は専用使用権者は、自己の商標権又は専用使用権を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止又は予防を請求することができる。
２ 　商標権者又は専用使用権者は、前項の規定による請求をするに際し、侵害の行為を組成した物の廃棄、侵害の行為に供した設備の除却その他の侵害の予防に必要な行為を請求することができる。
（侵害とみなす行為）
第三十七条 　次に掲げる行為は、当該商標権又は専用使用権を侵害するものとみなす。
一 　指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品若しくは役務についての登録商標若しくはこれに類似する商標の使用
二 　指定商品又は指定商品若しくは指定役務に類似する商品であつて、その商品又はその商品の包装に登録商標又はこれに類似する商標を付したものを譲渡、引渡し又は輸出のために所持する行為
三 　指定役務又は指定役務若しくは指定商品に類似する役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に登録商標又はこれに類似する商標を付したものを、これを用いて当該役務を提供するために所持し、又は輸入する行為
四 　指定役務又は指定役務若しくは指定商品に類似する役務の提供に当たりその提供を受ける者の利用に供する物に登録商標又はこれに類似する商標を付したものを、これを用いて当該役務を提供させるために譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために所持し、若しくは輸入する行為
五 　指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について登録商標又はこれに類似する商標の使用をするために登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を所持する行為
六 　指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について登録商標又はこれに類似する商標の使用をさせるために登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を譲渡し、引き渡し、又は譲渡若しくは引渡しのために所持する行為
七 　指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について登録商標又はこれに類似する商標の使用をし、又は使用をさせるために登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を製造し、又は輸入する行為
八 　登録商標又はこれに類似する商標を表示する物を製造するためにのみ用いる物を業として製造し、譲渡し、引き渡し、又は輸入する行為
（損害の額の推定等）
第三十八条 　商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為を組成した商品を譲渡したときは、その譲渡した商品の数量（以下この項において「譲渡数量」という。）に、商標権者又は専用使用権者がその侵害の行為がなければ販売することができた商品の単位数量当たりの利益の額を乗じて得た額を、商標権者又は専用使用権者の使用の能力に応じた額を超えない限度において、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額とすることができる。ただし、譲渡数量の全部又は一部に相当する数量を商標権者又は専用使用権者が販売することができないとする事情があるときは、当該事情に相当する数量に応じた額を控除するものとする。
２ 　商標権者又は専用使用権者が故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対しその侵害により自己が受けた損害の賠償を請求する場合において、その者がその侵害の行為により利益を受けているときは、その利益の額は、商標権者又は専用使用権者が受けた損害の額と推定する。
３ 　商標権者又は専用使用権者は、故意又は過失により自己の商標権又は専用使用権を侵害した者に対し、その登録商標の使用に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金銭を、自己が受けた損害の額としてその賠償を請求することができる。
４ 　前項の規定は、同項に規定する金額を超える損害の賠償の請求を妨げない。この場合において、商標権又は専用使用権を侵害した者に故意又は重大な過失がなかつたときは、裁判所は、損害の賠償の額を定めるについて、これを参酌することができる。
（主張の制限）
第三十八条の二 　商標権若しくは専用使用権の侵害又は第十三条の二第一項（第六十八条第一項において準用する場合を含む。）に規定する金銭の支払の請求に係る訴訟の終局判決が確定した後に、次に掲げる審決又は決定が確定したときは、当該訴訟の当事者であつた者は、当該終局判決に対する再審の訴え（当該訴訟を本案とする仮差押命令事件の債権者に対する損害賠償の請求を目的とする訴え並びに当該訴訟を本案とする仮処分命令事件の債権者に対する損害賠償及び不当利得返還の請求を目的とする訴えを含む。）においては、当該審決又は決定が確定したことを主張することができない。
一 　当該商標登録を無効にすべき旨の審決
二 　当該商標登録を取り消すべき旨の決定
（特許法 の準用）
第三十九条 　特許法第百三条 （過失の推定）、第百四条の二（具体的態様の明示義務）、第百四条の三第一項及び第二項（特許権者等の権利行使の制限）、第百五条から第百五条の六まで（書類の提出等、損害計算のための鑑定、相当な損害額の認定、秘密保持命令、秘密保持命令の取消し及び訴訟記録の閲覧等の請求の通知等）並びに第百六条（信用回復の措置）の規定は、商標権又は専用使用権の侵害に準用する。

地域団体商標の商標権者と独占禁止法

地域団体商標の商標権者と独占禁止法

商標権は独占排他権ですので、市場で排他的に商標を使用することができますが、公正かつ自由な競争を不当に制限してまで商標権を活用することはできないとされています。地域団体商標を中心とした地域ブランド構築も立派な目標ですが、そのブランド構築の為の道筋が独禁法上、不当な手段とならないように組合内のルールを設定する必要があります。

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I.地域団体商標の登録主体とされる組合等

地域団体商標の登録主体とされる組合には、次の要件が必要とされています。i)法人格を有すること、ii)事業協同組合等の特別の法律（例:中小企業等協同組合法第 14 条、農業協同組合法第 20 条など）により設立された組合であること、iii)設立根拠法において構成員資格者の加入の自由が保障されていることが挙げられています。また、平成26年8月1日から、商工会、商工会議所若しくは特定非営利活動促進法（平成十年法律第七号）第二条第二項に規定する特定非営利活動法人又はこれらに相当する外国の法人も地域団体商標の登録主体とされています。

II.典型的な独禁法違反とされる行為

a.私的独占

事業者が，単独で，又は他の事業者と共同して，他の事業者の事業活動を排除し，又は支配することにより，一定の取引分野における競争を実質的に制限することは，私的独占に該当し，違法となる。［独占禁止法第3条（私的独占）］

b.取引拒絶 (group boycott)（一般指定第2項）

不当に事業者が単独で特定の事業者との取引を拒絶したり，第三者に特定の事業者との取引を拒絶させる行為

c.事業者団体における差別的取扱い等（一般指定第5項）

事業者団体若しくは共同行為からある事業者を不当に排斥し，又は事業者団体の内部若しくは共同行為においてある事業者を不当に差別的に取り扱い，その事業者の事業活動を困難にさせる行為

d.抱き合わせ販売 (product bundling or tie-in sales)等（一般指定第10項）

商品やサービスを販売する際に，不当に他の商品やサービスを一緒に購入させる行為，その他不当に取引を強制する行為

e.不当廉売 (predatory pricing)（独占禁止法第2条第9項第3号及び一般指定第6項）

商品を不当に低い価格，例えば実質的な仕入価格を下回る価格で，継続して販売し，他の事業者の事業活動を困難にさせるおそれのある行為

f.販売価格の拘束 (price fixing)（独占禁止法第2条第9項第4号）

小売業者等に自社商品の販売価格を指示する行為

g.拘束条件付取引（exclusive dealing)（一般指定第12項）

取引相手の事業活動を不当に拘束するような条件を付けて取引する行為

h.優越的地位の濫用 (undue influence)（独占禁止法第2条第9項第5号）

取引上優越的地位にある事業者が，その地位を利用して取引先に対し正常な商慣習に照らして不当に不利益を与える行為。例えば押し付け販売など。

III.独禁法違反が懸念される例（公正取引委員会のウエブサイトより）

a.加工業者への販売価格の拘束

組合等では，農畜産物や水産物を加工業者に販売し、その加工業者が当該組合等のブランド製品を製造，販売している場合があります。こうした場合において組合等が加工業者に対し、自己ブランドの製品の販売価格を指示し、これを条件として取引を行うときには、これによって価格が維持されることになりかねません。自己ブランド製品であっても、例えば、以下のような行為は，商標法による権利の行使とみられるものではなく、不公正な取引方法に該当し原則として違法となります。
（具体的事例）組合等が組合会員である乳業者（加工業者）に生乳を供給し、当該乳業者が組合等の地域団体商標にかかるブランドの牛乳を製造・販売している場合に、組合等が当該乳業者と取引する際に、組合等が決定した小売業者の最低販売価格を下回る価格で牛乳を販売しないように小売業者に対して指示することを条件とする。

b.加工業者への排他条件付取引

管内の加工業者に対する農畜産物の供給の大半を占めている農協が、加工業者に対して、自己の販売事業と競合する事業者と取引しないことを条件とする場合には、加工業者の自由かつ自主的な取引が阻害されるとともに、競争事業者が加工業者と取引をする機会が減少することとなり、例えば，以下のような行為は，不公正な取引方法に該当し違法となるおそれがあります（一般指定第10項（抱き合わせ販売等），第11項（排他条件付取引）又は第12項（拘束条件付取引））。合理の原則 (rule of reason)の適用もあるべきところと思われますので、そのような競争を阻害する行為と、例えばブランド構築にはやむを得ないというような事態とのバランスで違法性が決められます。
（具体的事例）農協が生乳加工業者に生乳を供給するに当たり、自己と競合する生乳供給業者から生乳の供給を受けないこと、自己から生乳の供給を受けていない生乳加工業者の製品の製造委託を受けないことを条件として取引することが挙げられます。

c.小売業者への価格についての拘束

販売方法の一つである広告・表示の方法について、組合等が小売業者に対して，店頭，チラシ等で表示する価格について制限し，又は価格を明示した広告を行うことを禁止することなどの制限を行うことは，これによって価格が維持されるおそれがあり，原則として不公正な取引方法（一般指定第12項〔拘束条件付取引〕）に該当し，独占禁止法上問題となることがあります（同法第19条）（流通・取引慣行ガイドライン第2部第2－6〔小売業者の販売方法に関する制限〕）。

d.安売り広告をしないことを条件とする商標使用権契約

或る組合が、組合員が使用する商標Zのライセンス契約を更新しないことは、外形上は商標法による権利の行使とみられる行為とされています。しかし組合が商標Zを付した製品の安売り広告を行わないことをライセンス契約の更新のための条件とすることは、この条件によって、商標Zを付した製品の製造販売業者間の価格競争が阻害され、商標Zを付した製品の販売価格が維持されるおそれのある行為となりますので、独占禁止法第21条に規定される「（商標権の）権利の行使と認められる行為」とはならず、拘束条件付取引に該当し、独占禁止法上問題となります。

e.商標権使用のライセンス契約でラベル購入を条件とする行為

花き市場に出荷する花き商品に既にライセンス契約を締結している農業協同組合のラベルを購入の上添付することについては　i)ラベルの指定は、ブランドの維持、定着という合理的な目的に基づくものであり、ラベルの記載内容も、商品名，品種名及び消費者に向けた栽培のポイントであって競争に悪影響をもたらすものではないこと、ii)ラベルの指定は、非組合員のラベルの選択肢を奪うことになるものの，現在普及しているラベルは農業協同組合のものに限られ、このことがブランドの維持、定着に寄与していること、iii)商品価格に対するラベルの販売価格は実費相当額であり、不当に高価ではないこと、iv)組合員と非組合員の間でライセンス料に差を設けるものではなく、非組合員の競争力を減殺するものではないことから、独占禁止法上問題とはならないとされています。

f.組合員に対する生産調整

生産調整については、これに参加しない事業者に対して、協同組合内で不当に差別的な取扱いが行われ、その事業者の事業活動を困難にさせる場合には、不公正な取引方法に該当し違法となるおそれがあります。

g.生産方法を統一

一般的に、農畜産物の品質を揃え、ブランド農畜産物として出荷するために，品質の均一化等に関し合理的な理由が認められる必要最小限の範囲内で，単位農協の農畜産物の生産方法を統一すること（使用する農薬や肥料その他の生産資材を同じ品質・規格とすること等）は，それ自体は独占禁止法上問題とならないとされています。

h.競合他社の商標権取得

或るｚ組合等は、既にA製品市場において非常に有力な地位（50%弱のシェア）にあるところ、同じA製品市場で競合する他の法人等が使用するXブランドの商標使用許諾契約を解除させた上で、ｚ組合等がXブランドの商標権を取得し又は商標使用許諾を受ける場合（20%のブランドに依存したシェア）には、他の法人等が新たに自社ブランドの開発を行ってA製品を販売するためには、新たな広告宣伝費や小売店に対する営業活動等が必要とされ、A製品市場における競争を実質的に制限し独占禁止法上問題となる可能性があります。

公正で自由な競争を目指して2016日本語版ショート、9:45
公正取引委員会チャンネル：独占禁止法及び下請法の違反行為の内容や公正取引委員会の業務内容について，寸劇やミニドラマを用いて分かりやすく紹介しています。

連合商標制度（旧法）

連合商標とは

連合商標とは同一人が所有する類似商標を関連付けて登録して、分離移転を防止して、出所の混同を未然に防止させる制度です。連合商標制度は平成8年の改正（平成9年4月1日施行）により廃止となっており、現在（平成28年）では連合商標は一部の外国で用いられているに過ぎない制度となっています。なお、欧州連合商標は、欧州連合（European Union）の商標ですので、廃止された連合商標制度とは無関係です。

連合商標制度（旧法）の特徴

1. 分離移転の禁止　同一人の類似関係にある２つの商標は、相互に連合商標として登録すべきものとされ、その登録商標の間のつながりを分離することはできないものとされておりました（但し、非類似商品間での分割移転は可能）。例えば企業がハウスマークなどの重要な商標について類似範囲も含めて種々の態様で商標権を保有する場合には、連合商標としてつながり合った複数の登録がされていました。
2．使用概念の連合商標への拡張　連合商標として登録されていれば、１つの登録商標についての使用がない場合でも、その登録商標に連合する登録商標の使用があれば、存続期間の更新時の使用証明や不使用取消審判の被請求時の使用証明についても、連合する商標の使用があれば、更新可能とされ、また取消を免れるとされておりました。

連合商標の廃止の理由

1．存続期間の更新時や不使用取消審判の被請求時に連合商標を利用できるとした制度が、出所の混同を未然に防止させるという趣旨に反して、ストック商標の増大を招き、識別力の弱い商標を登録させる場合に利用されるという問題があり、審査の負担の増大という弊害も生じていました。
2．かつて連合商標制度を有していた国々も法改正で廃止してきており、国際登録（マドプロ）制度を導入した場合に事務処理の負担が増えるということも懸念されていました。

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連合商標の廃止に伴う新制度

1. 更新時の使用証明　
従前は更新時には使用証明書を提出すべきものとされていましたが、平成8年の改正の際に、商標法条約の批准の準備として、更新時での使用証明の提出は廃止とされています。商標法条約では、登録更新の際にその商標を使用しているかなどの実体的な審査を行うことを明確に禁じているためです（商標法条約13条(6)）
2．社会通念上同一の範囲
連合商標による使用の代わりに登場したのが、社会通念上同一の範囲という概念です。具体的には、“書体のみに変更を加えた同一の文字からなる商標、平仮名、片仮名及びローマ字の文字の表示を相互に変更するものであつて同一の称呼及び観念を生ずる商標、外観において同視される図形からなる商標その他の当該登録商標と社会通念上同一と認められる商標を含む。”という規定が第５０条（商標の不使用取消審判）に設けられ、商標自体が全く画像やフォントととして全く同じでなくとも同一と考えられるようになっています。
3．分離移転の許容　混同防止表示請求
連合商標制度の廃止に伴い、分離移転が許容されることになりました。他人に類似する商標を移転した結果、混同を生じさせるような商標の使用に対しては、混同防止表示（第24条の４）を請求することができ、また取り消し審判（第52条の２）を請求できることが定められています。
4．コンセント（同意書）は非導入
類似商標の分割移転を許容するに際し、コンセント（同意書）制度の導入も検討されましたが、譲渡交渉には通常２～３か月かかり、その結果、審査も遅延することが懸念されたため、導入は見送られております（特許庁、「第２章　不使用商標対策　補説２」より）。

連合商標関連規定（旧法）
平成9年度連合商標廃止前の規定（現在は削除され若しくは改正されています。）

第7条（連合商標）　商標権者は、自己の登録商標に類似する商標であってその登録商標に係る指定商品について使用するもの又は自己の登録商標若しくはこれに類似する商標であってその登録商標に係る指定商品に類似する商品について使用するものについては、連合商標の商標登録出願をした場合を除き、商標登録を受けることができない。
2　連合商標の商標登録出願について商標権の設定の登録があったときは、その商標とその商標に係る登録商標とは、相互に連合商標となる。
3　商標権者は、自己の登録商標に類似する商標であってその登録商標に係る指定商品について使用するもの及び自己の登録商標若しくはこれに類似する商標であってその登録商標に係る指定商品に類似する商品について使用するもの以外の商標については、連合商標の商標登録を受けることができない。

第11条（出願の変更）　商標登録出願人は、連合商標の商標登録出願を独立の商標登録出願（連合商標の商標登録出願以外の商標登録出願をいう。以下同じ。）に変更することもできる。
2　商標登録出願人は、独立の商標登録出願を連合商標の商標登録出願にに変更することもできる。
3　前二項の規定による商標登録出願の変更は、商標登録出願について査定又は審決が確定した後はすることができない。
4　第一項又は第二項の規定による商標登録出願の変更があったときは、もとの商標登録出願は、取り下げたものとみなす。
5　前条第三項（出願の分割）の規定は、第一項又は第二項の規定による商標登録出願の変更の場合に準用する。

第15条（拒絶の査定）　審査官は、商標登録出願が次の各号のいずれかに該当するときは、その商標登録出願について拒絶をすべき旨の査定をしなければならない。
一 　その商標登録出願に係る商標が第三条、第四条第一項、第七条第一項若しくは第三項（連合商標）、第八条第二項若しくは第五項、第五十一条第二項（第五十二条の二第二項において準用する場合を含む。）、第五十三条第二項又は第七十七条第三項において準用する特許法第二十五条 の規定により商標登録をすることができないものであるとき。

第19条　（存続期間） 商標権の存続期間は、設定の登録の日から十年をもって終了する。
2　商標権の存続期間は、更新登録の出願により更新することができる。ただし、次に掲げる場合には、この限りではない。
一　その登録商標が第四条第一項第一号から第三号まで、第五号、第七号又は第十六号に掲げる商標に該当するものとなっているとき。
二　更新登録の出願前（次条第三項（更新登録出願期間の特例）の規定の適用を受ける場合にあつては、同条第二項（更新登録出願期間）に規定する期間の満了前）三年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもがいずれの指定商品についてもその登録商標（その登録商標と相互に連合商標となっている他の登録商標があるときは、当該登録商標及び当該他の登録商標）の使用をしていないとき。
3　前項ただし書第二項に掲げる場合において、その指定商品についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があるときは、同号の規定は適用しない。

第24条　（商標権の移転） 商標権の移転は、その指定商品が二以上あるときは、指定商品ごとに分割してすることができる。ただし、分割しようとする指定商品がその分割しようとする指定商品以外の指定商品のいずれかに類似しているときは、この限りでない。
2　連合商標に係る商標権は分離して移転することができない。
（3項以下省略）

第46条　（商標登録の無効の審判） 商標登録が次の各号のいずれかに該当するときは、その商標登録を無効にすることについて審判を請求することができる。この場合において、商標登録に係る指定商品又は指定役務が二以上のものについては、指定商品又は指定役務ごとに請求することができる。
一 　その商標登録が第三条、第四条第一項、第七条第一項若しくは第三項（連合商標）、第八条第一項、第二項若しくは第五項、第五十一条第二項（第五十二条の二第二項において準用する場合を含む。）、第五十三条第二項又は第七十七条第三項において準用する特許法第二十五条 の規定に違反してされたとき。
（2号以下省略）

第50条　（商標登録の取消の審判） 継続して三年以上日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれもが各指定商品についての登録商標の使用をしていないときは、その指定商品に係る登録商標を取り消すことについて審判を請求することができる。
2　前項の審判の請求があった場合においては、その審判の請求の登録前三年以内に日本国内において商標権者、専用使用権者又は通常使用権者のいずれかがその請求に係る指定商品のいずれかについての登録商標（その登録商標と相互に連合商標となっている他の登録商標があるときは、当該登録商標及び当該他の登録商標）の使用をしていることを被請求人が証明しない限り、商標権者は、その指定商品に係登録商標の取消しを免れない。ただし、その指定商品についてその登録商標の使用をしていないことについて正当な理由があることを被請求人が明らかにしたときは、この限りではない。

書換登録手続

書換登録手続

書換登録手続は、旧商品・役務区分の商標権についての指定商品・指定役務の特殊な更正手続で、古くからの商標権について継続した権利を維持するために、その登録商標の指定商品や指定役務の分類を新しい商品・役務区分に合わせるように書き換えることを意味しています。なお、現時点（平成28年）では、書換登録の対象となる商標登録はほぼ無くなっています。

書換とは

書換とは、簡単には、古い商品区分で登録された商標を現行の新しい商品区分の登録に合わせて書き換え、指定商品の範囲を明確化したり、不要な指定商品を削除する作業を言います。古い商品区分は実は４つ有り、明治３２年法、明治４２年法、大正１０年法、昭和３４年法の各商品区分に亘ります。現行の商品区分はニース協定の国際分類に準拠しており、この新しい商品区分を合わせるのが書換登録となります。書換登録手続には、書換登録申請書の提出が必要です。書換登録申請書の提出の際には、権利範囲であっても必要な商品と不要な商品を区別したり、更新登録との関連について考えることが要求されます。

書換対象となる商標登録

書換の対象となるのは、平成４年３月３１日までの出願に係る商標権です。もし平成４年３月３１日までの出願に係る商標権について書換申請を行わずに更新登録をしてしまった場合には、次回の更新登録ができなくなります。なお、役務（サービス）の区分については書換申請は関係ありません。

書換申請の時期

存続期間の満了日前６ヶ月から満了後１年の期間です。更新申請期間と書換申請期間はほぼ同じ時期ですので同時に手続きされることをお奨めします。書換申請時期が近づきますと、全ての商標権者（又は代理人）に対し「書換申請時期の通知」(葉書)が送付されます。この通知を待って書換申請期間内に手続を行うことができます。

書換の内容

ここでは幾つかの具体例で説明します。
（１）旧区分と現行区分で商品表示が同じであっても、その商品概念が異なる場合

昭和３４年法
第２５類：絵画用材料
書換表示
第２類：絵の具
第８類：パレットナイフ
第１６類：絵画用材料

（２）旧区分で省令別表掲載の「その他の△△△」となっている表示を書き換える場合

昭和３４年法
第４類：その他の化粧品		 書換表示
第３類：化粧品（おしろい・化粧水・クリーム・紅・頭髪用化粧品・香水類を除く。）

書換で注意すべき点

i.書換は必要？

この商標は今回の更新で終わりで、残り１０年を超えては使用しない場合は、書換は不要です。しかしながら、更新後さらに次の更新もできればする予定の場合には、書換は必要となります。なお、リスクはあるものの現商標権が残っているうちに再出願などの方法もあり、費用との関連で考えることも重要です。

ii.書換申請期間と更新登録申請の連携を考えること

書換が必要な商標権について書換申請を行わずに更新登録をしてしまった場合には、次回の更新登録ができなくなるというデメリットがあります。更新申請期間と書換申請期間はほぼ同じ時期ですので同時に手続きされることをお奨めします。

iii.書換後の指定商品は書換前よりも実質的に増えないこと

例えば、昭和３４年法の商品区分で“第３２類：のり”と指定していた商標権を書換で“第３１類：のり”に書き換えることはできても、“第２９類：焼きのり”までも含むようには書換できません。あくまで旧区分で実質的に指定していた商品の範囲に限定されます。

iv.複数の区分に書換で広がってしまう場合では、商品の削除で経費を削減する。

書換前に一区分でも、そのまま実質的な指定商品の範囲を維持したまま書換した場合では、区分数が増加し、それらの更新登録も含めた場合には、費用もそれだけ増大することになります。そこで書換の際には、使いそうも無く全く不必要な商品については削除し、必要な商品だけを権利範囲とすることが重要となります。特に、「その他の△△△」となっている表示を書き換える場合に注意したいものです。

書換の費用

書換についての印紙代は必要ありません。なお、見積りは無料ですので、お気軽にご相談下さい。

商標権の移転手続

商標権の移転手続

財産権としての商標権は、その所有者を変えることができ、このような所有者を変える手続を移転手続と言います。商標権の移転手続には、大きく分けて、相続や会社合併などの一般承継と、譲渡などの特別承継があります。また、商標権の所有者、即ち商標権者は、その持分の一部を他人に移転することも可能です。名義変更は一般には移転を意味し、これに対して、名義人の表示変更は、単に社名が変わったときのように商標権者は変わりませんがその住所や名称が変わる手続になります。

１．一般承継による移転手続

一般承継による移転手続は、例えば相続の場合や、合併の場合に必要となります。一般承継による移転の場合は、移転登録が効力発生要件ではありませんが、特許庁長官に届け出る義務があります。また、一般承継による移転手続では、承継人による単独申請が認められます。会社の合併の場合には、１つに会社が解散して、他の会社が承継する吸収合併と、会社の全てが解散して新設の会社を設立する新設合併とがあります。このうち吸収合併の場合における吸収した方の会社が商標権者である場合には、吸収合併により新会社名になることがありますが、この場合、商標権として必要な手続は、一般承継による移転手続ではなく、名義人の表示変更となります。

Ａ．一般承継による移転手続に必要な書類

相続の場合には、商標権者であった者の死亡の事実を証明する書面（戸籍謄本など）と相続人であることを証明する書面（相続の資格を有する者全員の記載のある戸籍謄本）が必要になります。相続人の間で遺産の分割協議をした場合、例えば、死亡者の妻、兄弟が相続人で、長男に商標権と移転する場合には、遺産分割協議書の添付が必要となります。会社の合併による場合には、合併の事実を証明する書面として登記簿謄本（登記事項証明書、閉鎖登記事項証明書など）が必要となります。また、代理人による手続の場合には、その委任状が必要となります。なお、稀な事例と思われますが、遺言書が存在する場合には、公正証書遺言か検認済証明書が付いた遺言書を遺産分割協議書に代えて提出することになります。

Ｂ．一般承継による移転手続費用

一般承継による移転手続には、収入印紙３０００円の費用がかかります。登録原簿に対する手続とも言えますので、特許印紙ではなく収入印紙を申請書に貼付します。

２．特別承継による移転手続

特別承継による移転手続は、例えば有償あるいは無償の譲渡により所有者を変える手続です。譲渡などの移転手続では、移転登録が効力発生要件ですので、移転手続しなければ権利の譲渡は発生しません。商標権の移転登録申請は、登録義務者（譲渡人）と登録権利者（譲受人）の双方で手続をするのが原則ですが、譲渡人が承諾したとの内容の単独申請承諾書を登録権利者が提出することもでき、商標権の移転の場合には、所定の書面（商標法条約第十一条(1)(b)に掲げる書面）を提出すれば登録義務者だけ或いは登録権利者だけの単独申請も可能です。

商標登録令 第八条
（登録の申請）
第八条　商標権の移転の登録は、申請書に商標法条約第十一条(1)(b)に掲げる書面であつて経済産業省令で定めるものを添付したときは、登録権利者又は登録義務者だけで申請することができる。
商標法条約 第11条　権利の移転
第 11 条 権利の移転
(1)［登録に係る権利の移転］
(a) 名義人である者に変更があった場合には，締約国は，自国の官庁に対する標章登録簿における移転の記録の申請が，名義人若しくはその代理人又は権利を取得した者(以下「新権利者」という。)若しくはその代理人によって署名され，かつ，関係する登録の登録番号及び記録すべき移転を記載した書類によって行われることを認める。当該移転に係る申請書の提出に関する要件について，次の場合のいずれかに該当する場合には，いかなる締約国も，申請を却下してはならない。
(i) 申請書が，書面に記載された場合において，(2)(a)の規定に従うことを条件として，規則で定める申請書様式に相当する様式で提出されたとき
(ii) 当該締約国が自国の官庁に対するファクシミリによる書類の送付を認め，かつ，申請書がファクシミリによって送付された場合において，(2)(a)の規定に従うことを条件として，送付された書類の写しが(i)に規定する様式に合致するとき
(b) 権利の移転が契約によるものである場合は，締約国は，申請書に，当該移転が契約によるものであることを記載し及び申請人の選択により次のいずれかのものを添付するよう要求することができる。
(i) 契約書の写し。当該写しについては，公証人その他の権限のある公の当局が当該契約書の原本と同一の内容であることを認証するよう要求することができる。
(ii) 契約書における当該権利の移転を表示する部分の抄本。当該抄本については，公証人その他の権限のある公の当局が当該契約書の真正な抄本であることを認証するよう要求することができる。
(iii) 規則で定める様式及び内容で作成され，かつ，名義人及び新権利者の双方が署名した譲渡証明書であって，認証されていないもの
(iv) 規則で定める様式及び内容で作成され，かつ，名義人及び新権利者の双方が署名した譲渡文書であって，認証されていないもの
(c) 権利の移転が合併によるものである場合には，締約国は，申請書に，当該移転が合併によるものであることを記載し及び権限のある当局が発行する合併を証明する文書の写し(例えば，商業登記簿の抄本の写し)を添付するよう要求することができる。当該写しについては，当該文書を発行した当局又は公証人その他の権限のある公の当局が当該文書の原本と同一の内容であることを認証するよう要求することができる。
(d) 移転が一部の共同名義人に係るものであるが全部の共同名義人に係るものでなく，かつ，当該移転が契約又は合併によるものである場合には，締約国は，権利の移転に関係しない共同名義人が自己の署名した文書において当該権利の移転に明示の同意を与えるよう要求することができる。
(e) 権利の移転が契約又は合併によるものでなく，法令の実施，裁判所の決定その他の理由によるものである場合には，締約国は，申請書に，当該移転が契約又は合併によるものでないことを記載し及び当該移転を証明する文書の写しを添付するよう要求することができる。当該写しについては，当該文書を発行した当局又は公証人その他の権限のある公の当局が当該文書の原本と同一の内容であることを認証するよう要求することができる。
(f) 締約国は，申請書に次の事項を記載するよう要求することができる。
(i) 名義人の氏名又は名称及び住所
(ii) 新権利者の氏名又は名称及び住所
(iii) 新権利者がいずれかの国の国民である場合には当該国の名称，新権利者がいずれかの国に住所を有する場合には当該国の名称及び新権利者がいずれかの国に現実かつ真正の工業上又は商業上の営業所を有する場合には当該国の名称
(iv) 新権利者が法人である場合には，当該法人の法的性質並びにその法令に基づいて当該法人が設立された国の名称及び該当するときは当該国の地域であってその法令に基づいて当該法人が設立されたものの名称
(v) 名義人が代理人を有する場合には，当該代理人の氏名又は名称及び住所
(vi) 名義人が送達のためのあて先を有する場合には，当該あて先
(vii) 新権利者が代理人を有する場合には，当該代理人の氏名又は名称及び住所
(viii) 新権利者に対し第4条(2)(b)の規定に基づき送達のためのあて先を有するよう要求する場合には，当該あて先
(g) 締約国は，申請に関し，料金を自国の官庁に支払うよう要求することができる。
(h) 移転の記録は，当該移転が 2 以上の登録に係るものであっても，1 の申請書で求めることができる。ただし，各登録における名義人及び新権利者がそれぞれ同一であり，かつ，すべての関係する登録の登録番号が当該申請書に記載されている場合にかぎる。
(i) 権利の移転が名義人の登録に掲げる商品又はサービスのすべてには影響を及ぼさない場合において，関係法令がこのような移転の記録を認めるときは，官庁は，当該移転に係る商品又はサービスについて別個の登録を行う。
(2)［言語及び翻訳］
(a) 締約国は，(1)に規定する申請書，譲渡証明書又は譲渡文書が自国の官庁によって認められた 1 の言語又は 2 以上の言語のうちのいずれか 1 の言語で作成されるよう要求することができる。
(b) (1)の(b)(i)，(b)(ii)，(c)及び(e)に規定する文書が締約国の官庁によって認められた言語で作成されていない場合には，当該締約国は，当該官庁によって認められた 1 の言語又は2以上の言語のうちのいずれか1の言語で作成された当該文書の翻訳文(認証されたものを含む。)を申請書に添付するよう要求することができる。
(3)［出願に係る権利の移転］
権利の移転が出願又は出願及び登録の双方に係る場合には，(1)及び(2)の規定を準用する。この場合において，関係する出願の出願番号が付されていないとき又は出願人若しくはその代理人が当該出願番号を知らないときは，申請は，規則で定める他の方法で当該出願を特定して行うものとする。
(4)［その他の要件の禁止］
いかなる締約国も，この条に規定する申請に関し，(1)から(3)までに定める要件以外の要件を満たすよう要求することができない。特に，次の要件については，要求することができない。
(i) 商業登記簿の証明書及び抄本を提出すること。ただし，(1)(c)の規定が適用される場合を除く。
(ii) 新権利者が工業上又は商業上の業務を行っている旨を表示し及びこのことについての証拠を提出すること
(iii) 権利の移転によって影響を受ける商品又はサービスに係る業務を新権利者が行っている旨を表示し及びこのことについての証拠を提示すること
(iv) 名義人が事業又は関連するのれんの全部又は一部を新権利者に譲渡した旨を表示し及びこのことについての証拠を提出すること
(5)［証拠］
締約国は，自国の官庁がこの条に規定する申請書又は文書に記載された事項の真実性について合理的な疑義を有する場合には，証拠又は(1)の(c)若しくは(e)の規定が適用されるときは追加的な証拠を当該官庁に提出するよう要求することができる。

Ａ．特別承継による移転手続に必要な書類

移転を申請する場合には、譲渡人と譲受人の記載や、その登録の原因を証明する書面として譲渡証書を添付することになります。また、移転が取締役会或いは株主総会での承認事項に該当する場合は取締役会議事録や株主総会議事録と、登記簿謄本（登記事項証明書）を提出する必要があります。また、代理人による手続の場合には、委任状が必要となります。

A-1 取締役会或いは株主総会での承認事項に該当する場合

商標権の移転が、会社の役員の方が絡むケースで利益相反行為に該当する場合には、移転が認められないことになりますので、必要な場合には、取締役会或いは株主総会での承認を証する書面を提出することになります。

i) 個人Ａとその個人Ａが取締役の会社間の移転

  • 個人Ａから甲会社（Ａ氏が取締役）への移転は、有償譲渡の場合に、甲会社の取締役会の承認を要します。無償の場合には、承認は不要です。
  • 甲会社（Ａ氏が取締役）から個人Ａへの移転は、有償・無償を問わず、甲会社の取締役会の承認を要します。

ii) 個人Ａが甲会社と乙会社の両方の取締役である場合の甲乙会社間の移転

  • 個人Ａが甲会社と乙会社の両方の代表取締役である場合、甲乙会社間の移転が有償譲渡の場合に、甲乙両会社の取締役会の承認をそれぞれ要しますが、甲乙会社間の移転が無償譲渡の場合には、登録権利者側の取締役会の承認は不要になり、登録義務者側の取締役会の承認だけ必要です。
  • 個人Ａが甲会社の代表取締役であり且つ個人Ａが乙会社の取締役である場合、甲会社から乙会社への移転が有償譲渡の場合に、乙会社の取締役会の承認を要します。無償の場合には、承認は不要です。
  • 個人Ａが甲会社の取締役であり且つ個人Ａが乙会社の代表取締役である場合、甲会社から乙会社への移転は、有償無償を問わず、甲会社の取締役会の承認を要します。
  • 個人Ａが甲会社と乙会社の両方の取締役であり、かつ甲会社と乙会社の両方ともそれぞれ他に代表取締役がいる場合、甲会社から乙会社への移転は、有償無償を問わず、取締役会の承認は不要になります。

取締役会の承認の代わりに株主総会議事録による書面の提出も可能です。また、取締役会の人員については登記簿謄本（登記事項証明書）によって証明する必要があります。

Ｂ．特別承継による移転手続費用

特別承継による移転手続には、収入印紙30,000円の登録免許税がかかります。登録原簿に対する手続とも言えますので、特許印紙ではなく収入印紙を申請書に貼付します。

３．団体商標の移転手続

団体商標とは、事業者を構成員に有する団体がその構成員に使用させるために登録を受けた商標です。団体商標の移転については、団体商標の商標権を他人に移転すると、通常の商標権とみなされますが（商標法第24条の3第1項）、団体商標の商標権として移転する旨記載した書面と移転を受ける商標権者が社団法人または組合であることを証明する書面とを特許庁長官に提出した場合は、通常の商標権に変えられることもなく団体商標のまま移転されます（商標法第24条の3第2項）。国際登録に基づく団体商標の商標権は、第7条第3項に規定する書面（第7条第1項の法人であることを証する書面）を提出する場合を除き、一切移転することができないとされています（商標法第68条の24）。また、通常の商標権を団体商標にかかる商標権として移転することはできません。

４．地域団体商標の移転手続

地域団体商標に係る商標権は、譲渡することはできないと規定されていますが（商標法第24条の2第4項）、組合等の団体の合併のような一般承継の場合には移転が可能であると定めています。

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商標法２４条の２、商標法２４条の３
（商標権の移転）
第二四条の二　商標権の移転は、その指定商品又は指定役務が二以上あるときは、指定商品又は指定役務ごとに分割してすることができる。
２　国若しくは地方公共団体若しくはこれらの機関又は公益に関する団体であつて営利を目的としないものの商標登録出願であつて、第四条第二項に規定するものに係る商標権は、譲渡することができない。
３　公益に関する事業であつて営利を目的としないものを行つている者の商標登録出願であつて、第四条第二項に規定するものに係る商標権は、その事業とともにする場合を除き、移転することができない。
４　地域団体商標に係る商標権は、譲渡することができない。
（団体商標に係る商標権の移転）
第二四条の三　団体商標に係る商標権が移転されたときは、次項に規定する場合を除き、その商標権は、通常の商標権に変更されたものとみなす。
２　団体商標に係る商標権を団体商標に係る商標権として移転しようとするときは、その旨を記載した書面及び第七条第三項に規定する書面を移転の登録の申請と同時に特許庁長官に提出しなければならない。

登録名義人の表示変更手続

登録名義人の表示変更の概略

商標権の登録名義人の表示変更は、商標権の登録原簿の記載事項を変更するための手続で、所定の書面を特許庁に提出することで行われます。表示変更の種類としては、住所（居所）変更、名称（氏名）変更、国籍変更などがあります。移転手続と住所（居所）変更は、一般的な感覚では、同じ引っ越しのようなことかなと思われる方もいるかも知れませんが、移転は異なる人や異なる企業の間で権利の持ち主自体が変わる手続きで、住所表示変更は同じ人の住所の記載が単に変わる手続です。合併により社名が変わる場合については、商標権の移転手続のページで説明する予定です。

登録名義人の表示変更申請書

書面には、商標登録番号、変更に係る表示、登録の目的、申請人、代理人、添付書類の目録などを記載します。住所の変更の場合には、変更に係る表示の欄に変更前の住所と変更後の住所を記載します。登録の目的には、登録名義人の表示変更と記載します。代理人による手続には、委任状が必要となります。住所変更の場合には、事実を証する書面は原則として必要ありません。

複数の表示変更手続

権利設定後の商標権の表示変更に関しては、登録番号毎に個別に申請する必要があります。多数の商標権を所有する方には、個別の申請が大きな負担になることも考えられますので、併合申請も可能となっています。

表示変更手続の費用

商標権の登録名義人の表示変更は１件につき1,000円の収入印紙を貼って提出する必要があります。なお、変更の原因が登録免許税法第5条第4号（住居表示の実施）及び同第5号（行政区画の変更等）の規定によるものであれば登録免許税は非課税となります。

表示変更の手続期間

登録申請書を提出してから原簿に登録になるまで、申請書に不備がなければ、申請書の受付日から土日祝日を除いて10日で原簿に登録になります。申請人（登録義務者）には、受付日から1ヶ月ほどで登録が完了した旨の通知（登録済通知書）が送付されます。

防護標章登録に基づく権利の住所変更

商標権に防護標章登録に基づく権利がある商標権者の住所が変更された場合、防護標章登録に基づく権利についての登録名義人の表示変更登録申請は必要ありません。当該防護標章登録に係る商標権について登録名義人の表示変更登録申請をすれば足ります。

国際登録の住所変更

WIPO国際事務局に”名義人の氏名若しくは名称又は住所の変更の記録の請求（MM9）”を提出します。なお、更新の手続の際に、国際登録名義人の名称変更や住所変更を含めることはできないため、更新とは別の手続で、MM9を提出します。

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ADR (裁判外紛争解決手続)

1. ADR(Alternative Dispute Resolution)とは

ADRとは、紛争の解決のため、裁判によらずに、調停や仲裁などの方法によって紛争を解決する手続で、当事者には正式な裁判手続に比べて時間や費用を節約し機密を保つことができるという利点があり、さらには国境を越えた紛争を効率的に処理できるという利点もあります。ADRは、一般的には、当事者同士の話し合いによる和解(negociated settlement)と正式な裁判手続(formal judicial proceeding)の間の手続とされる調停（mediation)や仲裁（arbitration)を指します。知的財産権の紛争そのものをADRによって解決することは行われていますが、実際には、ADRの手続きに入るには契約乃至合意が必要なため、紛争が生じている当事者が解決手段について合意する場合よりも、契約で結ばれていた両者がADR条項に従って紛争解決を目的にADR手続に入る場合の方が数が多いものと思われます。また、仲裁手続において争われるのは知的財産権の権利そのものよりも、権利の契約についての争いが多い傾向にあります。知的財産権が関連した紛争の場合、仲裁が最適な手段でない場合もあり、商標の侵害品を対象とするような一方の当事者に悪意が認められる場合は、仲裁のような当事者の合意に基づく手続は適当ではないこともあります。

2. ADRの種類

A. 調停（Mediation)とは

調停とは、当事者の合意に基づいて、中立的な第三者である調停人の仲介により、当事者双方の利益に沿った和解成立を目指す非拘束的な手続きです。 調停人が強制力を伴った判断を下すことはなく、和解合意書は契約としての法的拘束力をもちます。 また、調停と、裁判や合意に基づく仲裁と併用（med-arb）することもできます。調停が有効とされる場合とは、当事者間での関係性が紛争後も続く場合や、関係する当事者の数が多い場合などが挙げられます。

B. 仲裁 (Arbitration)とは

仲裁は、当事者の合意により、当事者によって選任された単独または複数の仲裁人に紛争解決を委ねる手続きです。当事者双方の権利義務について仲裁廷が下す仲裁判断には拘束力と最終性があり、仲裁法に基づいて執行が可能です。 訴訟に代わる私的な紛争解決手段である仲裁の場合、出された結論はそれをひっくり返す手段はなく、通常、終結後に裁判手続きに進むことはできません。ニューヨーク条約は仲裁判断について、国内裁判所により判断内容が再審されることなく執行されるよう規定しています。これにより国を超えた仲裁判断の執行ができます。機密性が保たれるか否かは、機密保持の条項があるか否かに依存します。

B-1. 拘束力のある公式仲裁(Formal Binding Arbitration)

仲裁は、１人または複数の仲裁人に最終決定を委ね、通常はその決定には不服として提訴をしないと合意することを契約内容としています。仲裁合意は書面が必要とされます。審理は通常、当事者自身ではなく代理人によって意見を述べるように進められ、証拠としては宣誓書、書証、宣誓供述書、人証を採用しますが、厳格な証拠法は採用しません。証人喚問や反対尋問は粉われます。仲裁人は、独立しており、当事者と私的な通信、会話などは禁止されます。

B-2. 拘束力のない非公式仲裁(Informal Non-Binding Arbitration)

拘束力のある公式仲裁に対して、仲裁人はよりあっせん・和解に向けた判断をします。証拠集めでは費用を増大させないように幾分緩やかな運用がなされます。意見陳述のために弁護士をもちいることもしますが、証人を呼ぶことはしません。仲裁人の判断は、典型的には書面ではなく口頭とされます。

B-3. 貸し裁判官(Rent-A-Judge/Private Judging)

主に米国でのADRの１つであり、貸し裁判官として例えば引退した経験のある元裁判官に対して、紛争について意見陳述や証拠の提示を行って解決を模索します。審理は通常の裁判手続と同様に進められますが、当事者間で幾分緩和された証拠法などを利用することも可能です。ロサンゼルス地区では、訴訟件数の未処理が多く、採用される例もありますが、第２の裁判制度を作るべきではないとの批判もあります。Judicial Arbitration & Mediation Services Inc. (JAMS)がその取り扱いで知られています。

B-4. ミニ裁判(Mini-Trial)

拘束力のない仲裁程度に、通常、各代理人（弁護士など）が双方の意見を主張し、証拠としては宣誓書、書証、宣誓供述書、人証（通常は専門家証言のみ）を採用します。意見の主張は、当事者の各重役と中立人に対して行われます。中立人は証拠や意見を聞き入れ、拘束力ない意見を出します。争点についての意見陳述が十分出され、中立人の意見を聞いたところで、代理人に退いてもらい当事者の各重役同士で和解に向けた話し合いをします。

B-5. 簡易仲裁 (Expedited Arbitration)

WIPOの仲裁手続の１つで、簡易仲裁は、短期間・低コストな簡易手続きによる仲裁です。簡易仲裁の仲裁廷は、通常、センターにより指名された単独の仲裁人で構成され、仲裁が開始されてから６週間で最終決定がなされます。登録料や手続料は一般の仲裁よりも安く、一億円までの紛争は固定仲裁料とすることができます。仲裁申し立てと共に、請求の陳述を行い、防御の陳述は答弁と共に行います。公判は3日を超えることはできません。仲裁の種々の段階で、時間制限が設けられ、３か月以内で審理を終結し、そこから１か月で最終決定をするとされています。

B-6. 専門家による決定(Expert Determination)

専門家による決定は、同じくWIPOの仲裁手続の１つであり、単独の，あるいは複数の専門家による判断を仰ぎ，付託事項についてそれらの専門家による決定を求める手続です。紛争当事者がその他の合意をしない限り，決定は拘束力をもつとされています。知財分野では、例えば知的財産権の鑑定、ロイヤリティー配分比率の確定、商標権の請求範囲、あるいはライセンスにより定められた権利範囲に関する解釈などが決定の対象とされます。

C. ハイブリット手続(Hybrid Processes)

C-1. Med-Arb

最初に、当事者は互いに認める調停人に対してそれそれの意見を提出します。もし、調停を経た後でも争点が残っていれば、調停人が残っている争点に対して仲裁人として働き、原則拘束力のあるように結論を出します。一般に、結論は調停と和解による争点と、拘束力のある仲裁に持ち込まれた争点の両者を含みます。しばしばMed/Arb条項は商業契約に含まれますが、複数階層の紛争解決の方針も好まれつつあります。
Med-Arbの本質には、調停人が仲裁人にもなるというところですが、直前に調停人だった同じ人が仲裁人になるときに、調停人だったことを切り離して仲裁するところに難しさがあり、Med-Arbを禁止する管轄もあります。

C-2. Arb-Med

Arb-Medでは、１人の中立人が仲裁を行い、結論を出し、それを一旦封印します。次いで、中立人と当事者で調停を行います。仲裁の結果は、調停で合意を見ない場合に表出させるようにします。仲裁段階での証拠の提示は当事者を争点に向かわせることに役立つことになり、仲裁の結果があることは当事者間での解決を意欲づけすることになります。

C-3. ミニ裁判-仲裁(Mini-Trial and Arbitration)

ミニ裁判は、拘束力のない仲裁のような公判を行って、調停に入るような手続きですから、それでも解決しない場合に、中立だと思われる仲裁人に最後、拘束力のある決定をしてもらうことで、裁判に進むよりは良いとされます。

3. ADRの機関

仲裁の場所については、当事者間の合意で選択することができますが、多くの場合、常設の仲裁機関を選択することが行われています。常設の仲裁機関には、通常、それぞれのルールや料金表などが当事者間で合意すべきオプションを有しながら用意されています。ADRを扱う機関は国ごとや分野ごとにも数多くあり、商標関係で身近と思われる数機関を例示します。

3-A. 日本知的財産仲裁センター(JIAC)

日本知的財産仲裁センターは、日本弁理士会と日本弁護士連合会が1998年3月に工業所有権の分野での紛争処理を目的として「工業所有権仲裁センター」という名称で設立し、同年4月1日より運営を開始したADR機関です。センター判定（特許庁の判定に近い）や事業適合性判定などのサービスもしています。調停では弁護士と弁理士が調停人としてペアとなります。日本知的財産仲裁センターのWebsite

3-B. 一般社団法人日本商事仲裁協会(JACC)

一般社団法人日本商事仲裁協会は、国内・国際間の商取引上の紛争を裁判所によらず解決を図る仲裁・調停・あっ旋事業、および、外国に一時的に商品見本や仕事道具を簡便な手続で免税で持ち込める一時免税通関書類（カルネ）発給事業を実施しています。日本商事仲裁協会はまた、ADR法（裁判外紛争解決手続の利用の促進に関する法律）に基づく法務大臣認証（第7号）紛争解決事業者、および、弁理士法に基づく弁理士による仲裁手続の代理を行える経済産業大臣の指定団体です。一般社団法人日本商事仲裁協会のWebsite

3-C. 国際商業会議所(ICC)

国際商業会議所（International Chamber of Commerce）はフランスのパリに本部を置く国際通商組織です。ICCの仲裁では、国内外の紛争を解決する自由度と効率を備えた手続を行い、仲裁の決定事項は、世界中のどこでも拘束力のある、最終的で、行使できる決定となります。アジアでは、シンガポールと香港が仲裁地として広く利用されており、シンガポールのICC事務局もあります。
国際商業会議所(ICC)のWebsite
シンガポール国際商業会議所(Singapore International Chamber of Commerce:SICC)のWebsite

3-D. 世界知的所有権機関の仲裁調停センター(WIPO Arbitration & Mediation Center)

WIPOの仲裁調停センターは中立で、国際的で非営利な紛争解決の提供機関となっており、時間と費用を節約する裁判外紛争解決手続を提供します。ARDの種類としては、WIPOの調停、仲裁、簡易仲裁、及び専門家による決定があり、これらにより、知的財産に関する紛争を解決します。また、WIPOはドメイン名の紛争解決についてに世界の中心的な役割を担います。WIPOの仲裁調停センターのWebsite

3-E. 米国仲裁協会(AAA)

米国仲裁協会は裁判外紛争解決手続に長い歴史と経験を有し、全米中に事務所を有する非営利機関です。また、併設される紛争解決国際センター(International Centre for Dispute Resolution:ICDR) は８０か国以上の競合管理サービスを12か国語に流暢とされるスタッフと共に提供します。知的財産分野での裁判外紛争解決手続の適合性は1983年の仲裁規定Public Law 97-247 (35 USC 294)の施行からよく知られています。最近では、CaseXplorer Arbitrationというオンラインの仲裁も始めています。
米国仲裁協会のWebsite

3-F. アドホック(Adhoc)仲裁

アドホック仲裁とは、機関に依存しない仲裁で、案件ごとに当事者間での合意に基づいて手続きをします。アドホック仲裁の場合、当事者同士の合意により自由に仲裁手続きを決めることができますが、実際にはUNCITRAL(国際連合国際商取引法委員会)の定めたモデル仲裁規則が数多く使われます。

4. ADR条項

仲裁は当事者の双方が合意した場合に行うことが可能なため，仲裁への付託合意を契約書に盛り込むことで契約書に起因する将来の紛争に備えることができます。

4-A. ICC Arbitration条項

ICCのstandard arbitration条項は次のとおり。
“All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.”

4-B. WIPO Arbitration条項

WIPO推奨契約条項および付託合意がWebsite上で用意されており、特許、ノウハウ、ソフトウェアのライセンス、フランチャイズ、商標共存合意、共同開発、R&D契約、知的財産権が関係するM＆A、スポーツマーケティング合意、出版・音楽・映画に関する契約など、知的財産権を対象とする様々なタイプの契約書に挿入することができます。英語だけではなく、日本語を含む他の９か国語でも作成可能です。

5. 仲裁法

UNCITRAL(国際連合国際商取引法委員会)の定めたモデル仲裁規則に準拠する形で、日本でも仲裁法が制定されています。その特徴とするところは、まず手続きとして、民事上の紛争の全部又は一部の解決を１人又は複数の仲裁人にゆだね、その仲裁判断に服するという合意（仲裁合意）が前提となります。すでに生じている紛争の他、例えば何らかの契約の両当事者が、その契約関係において将来生じうる紛争について仲裁に関する条項を盛り込むなどして予め合意しておくこともでき、仲裁合意は書面によるとされています。仲裁判断をするには、仲裁判断書を作成し、仲裁人が署名すると決められています。別段の合意がない限り、仲裁判断書には判断の理由を記載します。
仲裁法 vol.1 仲裁法 vol.2

Alternative Dispute Resolution
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